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公益法意

公益法意

简介:复恩法律—复恩社会组织法律服务中心(Legal Center for NGO),以法律服务公益。公益法律研究,以案说法;为NGO发声,政策倡导。

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新起点、新征程:复恩成立五周年有感
复恩将不断进取,将公益法律研究与公益法律服务并重,利用互联网搭建一个社会组织法律的知识库与信息交互平台,力求实现“建立一个面向全国的社会组织法律平台” 的愿景。期待与各位伙伴深度合作,公益路上我们携手而行。

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派生诉讼制度何时会降临社会组织?

目前,笔者在研究社会组织理事会内部治理相关的几个案例的时候,对于中国社会组织法下派生诉讼(或称代位诉讼)制度的缺失,深感忧虑。根据目前的公开信息,国务院正在推进统一的《社会组织登记管理条例》立法工作。虽然这只是一部行政法规,不见得能就民事基本制度、诉讼和仲裁制度作出规定,但笔者依然建议,中国社会组织法应考虑明确理事和高级管理人员对社会组织的忠实和勤勉义务并建立派生诉讼制度,以避免社会组织内部治理相关的民事诉讼解决方式的缺位。

目前的情况是,即便社会组织的法定代表人“无法无天”,理事会也好,监事也好,会员也好,捐赠人也好,主管机关也好,都无法提起民事损害赔偿诉讼,追究其对社会组织的赔偿责任,也就无法形成有效的社会监督机制,只能让业务主管单位以及登记管理机关(即民政部门)出面查处和解决。民政部门的执法,是一种行政行为,无法代替民事法律关系之上的诉权;就好比劳动监察不能取代劳动仲裁一样。

《中华人民共和国公司法》规定了股东代表诉讼制度,或者叫派生诉讼、代位诉讼制度。也就是,股东享有提起代表诉讼的权利,在董事、高级管理人员违反忠实和勤勉义务,给公司利益造成损害,而公司又不追究其责任时,股东可以代表公司提起诉讼,维护公司的合法权益。按照《公司法》的规定*,股东提起代表诉讼应当符合以下法定要求:

1

提起代表诉讼的股东资格。有限责任公司的股东以及股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权提起股东代表诉讼。

2

提起代表诉讼的前置条件。董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

3

诉讼事由。股东代表诉讼主要是针对董事、监事、高级管理人员违反对公司的忠实和勤勉义务,给公司造成损害的行为提起的诉讼。对于公司董事、监事、高级管理人员以外的其他人侵犯公司合法权益,给公司造成损害的,股东也可以代表公司向人民法院提起诉讼。

由于现行的社会组织有关的三个行政法规(《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》以及《基金会管理条例》)本质上都是社会行政法,用一种行政机关与行政相对人之间的上下级之间行政法律关系来规制社会组织,缺乏一种民事法律关系的立法思路。

笔者建议,应建立一种平等的民事权利义务法律关系来完善社会组织的内部治理,促进社会组织自我完善与净化。按照这一思路,不仅要规定社会组织的理事、监事与高级管理人员负有忠实和勤勉义务,违反法定义务及章程的规定而给公司造成损害的,应当承担赔偿责任;还要赋予捐赠人等利害关系人、主管机关派生诉讼的主体地位。在实践中,由于形成了“内部人控制”,社会组织的理事、高级管理人员损害社会组织合法权益的情况时有发生,迫切需要强化对社会组织和捐赠人利益的保护机制。社会组织作为被侵权人有权提起诉讼追究理事、高级管理人员的责任,但是作为侵权人的理事、高级管理人员同时又是有权代表公司起诉的人,往往怠于行使损害赔偿请求的诉权。所以,赋予捐赠人、会员等利害关系人、主管机关派生诉讼的主体地位,具有重要的实际意义。

按照2018-05-20起施行的《中华人民共和国民法总则》第九十四条第二款的规定,“捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程,或者决定内容违反法人章程的,捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定,但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”

基金会、社会服务机构都属于捐助法人。也就是说,对于此类社会组织,如果其理事会、高级管理人员或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程,或者决定内容违反法人章程的,捐赠人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。

虽然《中华人民共和国慈善法》并未规定慈善组织的利害关系人或主管机关有类似的诉权,但未来社会组织立法时可以考虑参照《民法总则》上述规定赋予捐赠人、会员等利害关系人或者主管机关派生诉讼主体地位,在社会组织理事、监事、高级管理人员违反忠实和勤勉义务,给社会组织利益造成损害,而社会组织(包括其理事会或监事)又不追究其责任时,捐赠人、会员等利害关系人或者主管机关可以代表社会组织提起诉讼,维护社会组织的合法权益。

*《公司法》第一百四十九条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”

(陆璇 上海复恩社会组织法律研究与服务中心创办人、理事长,上海市慈善法治研究会副秘书长)

※ 本文源自微信订阅号【复恩法律】(ID:forngo),作者:陆璇。原文链接请点击本行文字,转载敬请直接联系原出处。

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